[이게 정당방위가 아니라고요?]

얼마 전 친한 선배로부터 급하게 전화가 왔다. 황당한 일을 겪었다며 시작된 상담내용은 다음과 같다.

버스 터미널에서 차를 기다리던 중, 전혀 일면식도 없는 성명불상자 A가 자신에게 달려들었고, 이를 지켜보던 친구 B가 이를 밀쳐내자 A는 B에게 주먹을 휘둘렀다. 결국 B는 A를 업어치기 방식으로 땅에 던지다시피 하였고, 주변 사람들의 도움으로 경찰이 출동하여 상황이 정리되었다는 이야기였다. 선배는 B의 행위가 정당방위가 아니냐는 물음을 해 왔다.

형법 제21조에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

제21조 (정당방위)

①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

판례에 따르면, 정당방위가 성립하기 위해서는, "침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류 정도 등 일체의 구체적 사정을 종합적으로 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것"이어야 한다(대법원 1966. 3. 5. 선고 66도63 판결).

통상적으로 "피고인과 피해자 사이에 상호시비가 벌어져 싸움을 하는 경우에는 그 투쟁행위는 상대방에 대하여 방어행위인 동시에 공격행위를 구성하며, 상대방의 행위를 부당한 침해라고 하고 피고인의 행위만을 방어행위라고는 할 수 없어 정당방위가 성립하기는 어려울 것"이다(대법원 1984. 5. 22. 선고 83도3020 판결).

그러나 "겉으로는 서로 싸움을 하는 것 처럼 보일지라도 실제 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다"(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결)고 판례는 판시하고 있다.

따라서 사안과 같이 겉으로는 서로가 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 A가 정당한 이유없이 B에게 일방적인 위법한 공격을 가하였고 B입장에서는 이로부터 자신을 보호하고 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 형태로 업어치기라는 유형력을 행사한 것에 불과한 경우에는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로, 정당방위로서 위법성이 조각될 수 있어 보인다.

2014년 경, 주거에 침입한 도둑에 대하여 집주인이 정당방위형태의 폭행을 가하여 도둑이 뇌사상태에 빠졌다가 사망한 사건이 발생한 바 있다. 당시 사회적으로, 위 집주인의 폭행행위가 정당방위인지 여부에 관하여 초미의 관심사가 되었다. 하지만 위 사건의 경우 재판부는 집주인의 도둑에 대한 처음의 폭행은 정당방위가 되지만, 뒤이은 과도한 폭행행위는 정당방위에 대상 상황이 종료된 후 재개된 별개의 폭행으로 보아 정당방위에서의 방위 의사를 인정할 수 없다고 보았다.

또한 재판부는 집주인에게 방위의사가 인정되지 않았기에 과잉방위 또한 인정되기 어렵다고 판시하였다. 집주인은 2심에서 상해치사죄로 공소사실이 변경되어 재판이 이루어졌으며, 최종적으로는 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고한 원심이 확정되었다.

정당방위와 관련하여 판례는 "사회 통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 경우"에는 위법성이 조각된다고 판시하고 있으나, 대중들의 인식은 정당방위라는 것은 늘 성립되기 어려운 것, 쌍방폭행이 될까 두렵다는 인식을 먼저 언급 하는 점에서 법과 현실의 적용간극이 있다고 보인다.